【中豪研究】银行代销理财保险业务中适当性义务的规制与完善

Connor 币安交易所 2023-11-24 131 0

中豪研究

银行代销理财保险业务中

适当性义务的规制与完善

【摘要】：银行代销理财保险业务作为银行业与保险业合作创新开发的一种经营模式被市场接受,也得到了法律的认可。在银行代销理财保险的过程中，促使银行履行适当性义务既是考查投资者是否具有充足的投资能力、尽可能降低投资风险的必要手段，也是维系金融投资者投资信心的措施。但关于该义务的规定目前散见于效力层级较低的规范性文件，尚待对其法律性质、履行内容、法律责任等进行更具体明确的规制与完善，方能应对司法适用中遭遇的挑战。

【关键词】：银行代销理财保险适当性义务

问题的提出

（一）银行代销理财保险业务的发展现状

银行代销理财保险业务是当今金融行业合作经营的一种创新金融模式，该模式的主要运作机制为：保险公司作为理财保险产品的研发者，并不直接参与保险产品的销售，而是委托银行进行代销；银行在成功销售出理财保险产品后，能够从中按约定收取一定的保险费。自1995年起，我国就已经开始了保险公司与银行的合作，保险公司开始尝试借助银行的柜台销售理财类保险产品。可见该种金融模式的发展实际已有一定的年份可循，并非近年来的新兴现象。只不过随着金融业务的发展，保险险种从单一的寿险转变为了复杂的万能险、分红险、投连险等。①由于产品复杂性增强，对研发者、代销者的产品设计及经营能力的要求更高，同时对于投资购买者的选择、判断能力亦有更高要求。

根据市场分析，银行代销已经成为寿险销售的主要方式之一，保费收入也已突破3000亿元人民币，②可见这种金融创新模式正在往纵深方向发展。那为何此种金融模式能够得到银行和保险的双双青睐呢？究其动因，对于保险公司而言，其能够借力银行的网点优势和信誉优势：一方面，银行具有较强的网点优势。依托银行自有网点的广泛设置，以及设备、场所、人员的现有优势，节省了保险公司自行开设销售点的成本开支，最大化减轻了保险公司对其他中介机构的依赖；另一方面，银行参与推介过程，使得民众对该理财保险产品的接受度变高。相比起对保险公司的刻板印象，由于民众在日常生活中较广泛接触银行机构及工作人员，人们通常更愿意相信银行的信誉及业务水平；且理财业务为银行重要业务，银行在办理理财业务过程中顺便推介理财保险似乎也顺理成章。再者，近年来银行客户在办理存取款、贷款、理财业务的同时，购买保险已经成为常见的现象。③而该业务也为银行所喜的原因则再简单不过，于银行而言，此项业务属于中间业务，理财保险既不属于银行自有资产，也不影响银行本身的资产负债情况，但能在较少的成本支出下增加其收入，何乐而不为？此外，除前述两方主体因素外，还有一层原因是来自金融总体规制环境的影响，此是双方得以合作的大前提——保险和银行之间分业经营 ④ ，正因受制于分业经营规则，银行业与保险业不能合为一体，故而只能朝着委托代销的方向发展。

（二）银行代销理财保险业务的规制现状

在银行代销理财保险业务的金融模式下，实质上存在着三方主体、两重关系：第一层次上，保险公司与银行之间建立委托代销法律关系；第二层次上，保险公司与消费者之间形成理财保险产品合同关系。此种行为模式架构为代理规则在保险金融领域的具体化，银行仅仅作为代销人，保险产品销售合同的双方主体为保险公司和客户。根据民法典关于代理的一般规则和合同相对性的基本原理，代销行为的法律效果归属于委托人保险公司，客户作为第三方仅能基于保险合同要求保险公司承担相应责任，银行直接对客户承担责任的情形相当有限，如构成无权代理且不构成表见代理情况下对客户承担的损害赔偿责任。但此种责任设置在风险性和专业性双高的金融市场之中显得有几分捉襟见肘，若完全依照一般代理规则适用代销理财保险行为，如下情形将层出不穷：“银行向客户推介完毕一系列理财保险产品，表面上银行已经恪尽职守地完成了代理人的义务，客户也基于自身理解自愿购买了某项理财保险产品，但之后客户却因投资该产品产生了巨大损失，此时客户仅能根据合同要求保险公司承担责任，保险公司也会因并未实际参与到推介过程中而‘哑巴吃黄连’。”虽说保险公司或许之后也能依据委托代销关系要求银行承担相应责任，但金融市场瞬息万变，额外支出的时间、流程和成本对于客户和保险公司而言本身就是巨大的风险。

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事实上，金融产品的代销和一般的代理存在较大区别，深刻把握此点才能正确理解监管金融市场和为金融机构设置限制性义务的必然。其一，理财保险产品涉及相当专业的金融知识领域，而产品的收益或亏损具有极大的不稳定性，高收益让人趋之若鹜，高风险也让人踌躇不前，客观原因和主观原因的作用下，客户对推介人的信赖期待值被大大拔高，期待专业的金融从业人员能够将合适的产品推送到自己面前，这也正是客户愿意选择银行代销理财保险而非直接购买保险产品的重要原因；其二，金融环境中存在着相当典型的信息不对称，这是金融交易中的核心问题⑤。银行因其地位和专业程度拥有显著的信息优势，消费者处于典型的信息劣势，无视此种差异将违背经济法视阈下追求实质平等的目标。因此，在理财保险产品的销售中，各方风险与责任的分配应当基于推介人和客户之间身份不对等这一前提，为推介人即银行一方施加更多的义务以防范风险发生，消费者由此方能获得更为广泛直接的救济渠道，此种义务即为“适当性义务”，要求金融机构根据投资者的认知能力、风险承受水平向其销售适当的金融商品，能够有效弥补传统信息披露制度产生的对投资者保护不足的监管漏洞 ⑥。概言之，在代销情形下，商业银行实质参与到理财保险产品的销售过程中，并且对客户是否购买该产品起到了相当大的推介作用，故应允许突破代销合同的相对性，为银行的推介行为增加限制性义务；适当性义务的违反不仅会损害消费者的合法权益，而且还会威胁整体金融秩序的稳定 ⑦，让银行对违反适当性义务的行为进行担责，能够很有效地遏制银行随意推介、为扩大销售量恶意推介的情形发生，从而维持消费者投资信心，促进金融市场健康持续发展。

银行代销理财保险产品业务中，适当性义务究竟如何设置？目前关于此种义务的规定集中于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《商业银行理财业务监督管理办法》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》当中，相互结合，进一步明确并丰富了适当性义务的内涵，体现了保护投资者利益的同时亦对金融风险加以防范的态度。比如明示了对刚性兑付的否定态度，银行在进行理财产品推介之时，若明确允诺不亏损或定将产生何种固定收益，就会被认为违反了适当性义务；再如，强调银行对客户应进行投资者分类，改变了此前以投资者是否具有投资经验作为判断适当性的因素，明确投资者风险承受能力不仅与投资经验有关，更与其收入、资产、是否为机构投资者等各方面相关联，使得判断标准更加科学合理,促使银行能够识别投资者,匹配产品与客户,并确立责任认定规则。

但前述文件尚未能完整解决适当性义务的所有问题，比如银行推介人员超越权限进行的行为是否可被认定为银行违反适当性义务的行为？进而如何要求承担违反适当性义务的责任？目前在判决中均未能统一 ⑧。如（2016）京01民终7081号案件中，法院认为“不能仅因为该基金产品在银行销售，或因银行的客户经理推荐就构成职务行为，银行本身及其工作人员均不具有直接操作客户账户资金的权限，其职责范围也不包括该项业务”，进而未支持银行承担责任；而（2018）新01民终1463号案件中，法院却认为“客户只有普通注意义务，没有义务承担过高风险”，最终依据工作人员身份、工作时间和工作地点推荐产品，认定有理由相信属于工作职责范围，进而认定为了职务行为，由银行承担赔偿责任。此外，银行目前对理财产品的风险评估机制也缺乏科学性。风险评估是评价适当性义务的前提，根据风险评估结果匹配推介适当的产品，如果风险评估机制本身就不科学，自然适当性义务的履行也无从谈起。再者，对于违反适当性义务的责任承担性质也尚待明确，属缔约过失、违约责任还是侵权责任，抑或几者兼具？前述关于责任性质的认定问题需要明确，该问题将直接影响到责任承担的形式。

银行代销理财保险中适当性义务的规制与完善

（一）明确适当性义务的法律性质

关于适当性义务的法律性质，应当将其明确为法定义务。与“法定义务”相对应的概念是“约定义务”，法定义务承担责任的逻辑在于法律规定，当事人不能通过约定或者不约定予以排除，违反该义务也至少应当承担法律明确的责任；而约定义务则是以当事人意思自治为前提，建立在双方充分协商基础之上。追溯金融机构的适当性义务，其最早是作为一种道德性要求出现在自律组织的自律规范中 ⑨，尔后随着国家机构不断强大、金融市场不断活跃，国家机构因金融市场所涉利益公众性、广泛性及不稳定性等因素组建了专门的金融市场监管机构，此种义务方逐渐成为监管层面的具有法律约束力的义务，明确的官方表述始于相关监管组织2008年发布的《金融产品和服务零售领域的客户适当性》报告 ⑩。此为典型“道德义务法定化”的过程，在商事领域尤其常见。承认适当性义务为法定义务的逻辑在于：其一，银行作为代销人员，与客户之间可能并不会有任何约定或者类似约定的行为；其二，适当性义务在合同未成立之前就已经存在，即在合同磋商阶段，银行向客户推介理财保险产品，客户再决定是否和保险公司签订合同，约定义务难以涵盖到合同成立之前；其三，若承认适当性义务为约定义务，则银行自然不会主动增加己方负担的义务，相反银行极有可能凭借自身相对强势的地位，要求客户方接受排除或弱化某些己方责任的协议，而客户基于自身掌握信息的有限性、专业知识的局限性往往也会选择接受，由此形成了“披着意思自治外衣下的合法侵害”，助长金融机构为自身利益随意推介之风。为矫正前述“合意虚化之恶”⑪，须将适当性义务定性为法定义务，银行不能通过未曾约定否定己方责任，也不能通过另行约定排除本应履行的该项义务。法律规定是最低的底线要求，各方能够通过约定将该项义务的履行设定得更为具体化、精细化，甚至通过约定拔高银行在推介过程中履行适当性义务的标准。依前述观之，法定义务视野下，金融机构履行该义务的可能性得以最大化，也能侧面督促其提前构建并完善适当性义务履行的流程与体系，推动我国金融市场环境愈发健康、规范。

明确其法定义务的性质之后，如何从法律层面具体认识该义务？在英美法系国家，适当性义务表现为信义义务，强调投资者对银行一方建立的一种信赖关系 ⑫，即投资者是出于对银行声誉、专业能力的信赖，从而相信银行做出的推介，最后才做出了投资购买的决定；若银行进行了一些违反诚信的操作行为，则实际上银行不值得客户该种信赖，自然应当为投资者基于合理信任产生的行为损失担责。综前所述，适当性义务是对金融环境中因地位不对等、信息不对称进行针对性调整的风险匹配规则，银行作为相对于客户的专业机构，其风险承受能力和防控能力更高，对其匹配适当性义务以更有效保障客户不因银行方的虚假、误导等不适当推介而产生大笔的投资损失。在我国现有法律规范体系下，该义务可被纳入诚实信用范畴——从“诚实守信、与人为善”的诚实信用原则内涵来理解适当性义务：在积极层面上，体现为“两个了解加一个匹配”——银行应当首先充分了解产品，其次充分了解客户，两相了解之后在对产品进行风险评估、对客户进行风险承受测试的基础上匹配适当的投资者，对该名投资者进行合理恰当的产品推介并揭示或存风险；在消极层面上，则体现为“三不准则”——银行在推介过程中对客户不欺诈不误导，不得向客户销售不适当的产品。

（二）明确适当性义务的履行内容

首先，关于银行工作人员超越职责权限所为的推介行为是否也由银行承担违反适当性义务的责任，典型情况如：银行工作人员违规推介非银行代销的理财保险产品、银行工作人员在下班时间或非工作场合推介非银行代销的理财保险产品，目前司法裁判审理标准和思路均未统一。一方面，审判实践中对是否属于职务行为认定标准不一：有的法院直接以工作时间、工作地点、工作人员身份满足即认定与执行工作任务存在内在关联，因此属于职务行为 ⑬ ，判定由银行承担违反适当性义务的责任；但也有的法院认为除了前述因素外，还综合考虑了其他因素认为不构成职务行为，如“客户并未将款项汇入银行账户，而是直接汇入交易方” ⑭、“协议相对人以及过往文件中均无银行任何签章” ⑮、“直接操作客户账户非银行工作人员职权范畴”等 ⑯；此外，在（2018）最高法民申5679号、（2019）冀01民终9502号、（2020）粤04民终2515号案件中，均存在将“银行是否因该行为获得利益”作为职务行为认定因素的阐述 ⑰。另一方面，审判实践对如何论证银行是否对该类行为承担违反适当性义务责任的审理思路也存在混乱。（2019）冀01民终9502号案件中，首先论证为非职务行为，其次论证因为客户的主观过错导致不构成表见代理，最后又因为该案涉及经济犯罪，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，认定银行因其日常管理过错承担20%的补充赔偿责任；（2017）陕01民终108号案件中，同样采取“先判定是否属于职务行为，不构成职务行为的情况下再认定是否构成表见代理”的审判思路。而更多的案件是把职务行为和表见代理的论证糅合在了一起，如：（2017）粤03民终10171号案件中，法院直接论证构成表见代理；（2017）粤0604民终15510号案件中，法院直接论证属于非职务行为，后援引“安全保障义务”的规定判定银行因其监管过失承担20%的补充赔偿责任。（2019）甘01民终1886号案件中，在一审论证为非职务行为且将案涉纠纷定性为侵权责任纠纷的前提下，二审法院以“商业银行违反审慎经营的原则”为由，认定商业银行存在过错、且与客户的损失之间存在因果关系，最终判定银行在10%的过错程度范围内先行承担赔偿责任。

因此，作为银行代销理财保险产品过程中的重要问题，有必要对银行工作人员超越权限的行为是否被纳入适当性义务的规制范畴进行明确，具体包括是否属于职务行为的认定以及审理思路。一方面，对于职务行为的认定标准，结合民法典第一百七十条、第一千一百九十一条法条释义 ⑱，在基本要素如工作身份、工作时间、工作地点之外，还应当综合考量如行为的受益人、行为之名义等特殊因素；另一方面，基于职务行为和表见代理本身规则的独立性，民法典第一百七十条第二款应当是职务行为中构成表见代理的情形表述，属于表见代理的特殊情形，即表见代理规则在职务行为中的特殊体现。故论证逻辑应当首先判断“是否构成职务行为”。构成职务行为，则单位直接向客户担责；若不构成职务行为，则再继续判断“是否构成表见代理”。如果构成表见代理，则适用民法典第一百七十条第二款的相关规定。需要重视的有两点：其一在于，在银行代销理财保险产品的业务中，对于银行工作人员职务行为的判断应格外注意“银行原则上能否从中获益”或“该行为是否具有为银行利益考虑的目的”。比如：（2017）粤0604民终15510号案件中，“汪兴的行为符合平安银行珠海分行雇佣的目的，也具有为雇佣单位利益考虑的情形”；（2018）最高法民申5679号案件中，“民生银行实质上因韩枫的行为获得了利益”；（2019）冀01民终9502号案件中，“许强也并非为了单位的利益而为”；（2019）甘01民终1886号案件中，“且中信银行兰州分行与酒泉路支行均未因刘蓓的推荐行为获益”。此因素的考量契合“职务行为”本身的内涵，且能够与第二层次关于“表见代理”的判断明显区分。其二需要注意的是，表见代理的构成要件除了需要表见外观之外，还需要客户一方善意且无过失。如果客户本身对于银行工作人员超越职权范围等违反职业准则的行为均处于知道或者应当知道的主观状态，则即便具备“银行签章”、“需要在银行系统上进行流程操作”等表见外观，也不能认定为表见代理。

其次，应当建立起更科学合理的风险评估机制。投资者风险承受能力与理财产品风险相匹配是适当性义务的必然要求，故对理财产品的风险评估直接影响着对该产品的风险匹配，进而影响推介人员在具体推介过程中应承担的适当性义务量的高低多少。目前的评估机制由银行内部自行制定并执行，缺乏一定的透明度，就等于是将适当性义务的范围都直接交由银行自己决定，投资者只能被动地接受银行一方做出的风险评估，而自己给自己匹配义务会带来的直接后果是——给己方对尽可能多的产品匹配尽可能小的义务，此时法定义务——适当性义务形同虚设。比较好的做法是，引入第三方专家评估机制对于理财保险产品的风险进行评估，或者借鉴我国台湾地区关于格式合同的规定 ⑲ ，将风险评估表向社会公开公布，由法学家、经济学家、投资者团体等专业人士与组织提出修改意见，也能起到社会监督的效果。

最后，在投资者充分了解该理财保险产品后做出投资决定的情况下，应当排除银行对适当性义务的违反可能。也就是说银行在尽到足够的风险警示、信息披露、未违反适当性义务的情况下，投资者坚持主动购买高风险产品并亲自签字确认的，应视为是投资者自己的投资决定；因此遭受损失的，属于投资判断失误等正常投资风险，切忌任由投资者以银行应履行适当性义务来规避正当的金融风险。例如，客户已经在此前的多个交易中通过购买高风险产品获利，却在某一高风险产品中致损时主张此风险与其承受能力不匹配，认为银行做出此推介违背了适当性义务的情形即是不合理的，应当排除此种情况下银行对适当性义务的违反可能 ⑳ 。当然，此种情况下银行一方的举证难度较大，必然需要在工作中提前做到留痕，只有在一整套完整清晰合规的制度流程下开展推介，才有可能让法官形成银行足以免责的自由心证。

（三）明确适当性义务的责任性质

法定义务的履行依赖于法定责任的强制力，责任的明确才能更切实保障义务有效履行。关于违反适当性义务的责任性质应当进行分开讨论。究其原因在于，原则上，在银行代销产品的行为中，仅存在两重法律关系和三方主体，但随着金融市场不断成熟，银行与客户之间也存在另行签订相关金融服务合同的可能，此时在银行与客户之间形成了金融服务合同关系，违反适当性义务的责任承担在不触犯法定义务最低底线的情形下，自然以双方签订的金融服务合同作为第一认定依据。综前所述，第一种情形为银行与客户签订了金融服务合同，此时若银行违反适当性义务，则客户有权依据该合同的约定提起违约之诉，要求银行按照合同约定承担违约责任。因违约责任为严格责任，则客户只需要证明银行存在违反适当性义务的行为即可，举证难度较低。但需要注意的是，若实际损失与违约金相差过大，存在法院依据民法典相关规定进行违约金调整的可能㉑。

但如未签订金融服务合同，此时便不宜认定为违约责任性质。因为银行履行适当性义务应当在投资者签订销售合同之前，此时合同尚未成立，违约责任自然无从谈起；尽管此时银行一方对于保险公司可能确实存在未尽合同义务的违约，但适当性义务的主张主体为投资者，因此以投资者角度观之就不属于违约责任。就此讨论得比较多的是“构成缔约过失责任还是侵权责任”，目前官方相关文件对此鲜有态度表示，仅有九民纪要历经了两次态度转变：九民纪要征求意见稿将其界定为“缔约过失责任” ㉒，缔约过失责任最先提出者是德国耶林教授，后经2002年德国新债法改革而被明文规定为一般规则㉓。关于该责任的主体本身并未限定在合同当事人双方，而是包括了在整个合同磋商过程中起到任何影响作用的主体。银行虽然不属于销售合同双方，但却直接参与到缔约过程中，并对磋商产生了实质性的影响，银行的推介能力直接指向合同能否最终订立，故银行确实可以成为缔约过失责任的主体。然而，正式的九民纪要中却回避了该问题，删去了缔约过失责任的相关表述。但是在对该责任赔偿数额的计算方式上，九民纪要却采取了侵权责任的赔偿计算方法，即“以实际损失为认定标准” ㉔，而缔约过失责任的损失赔偿数额标准为“信赖利益赔偿”，即“合同正当履行后可以获得的利益” ㉕，由此可知九民纪要对于责任承担性质的态度发生了变化。实际上，认定为侵权责任纠纷也是司法裁判中多有的方向㉖，甚至很多还采用了“过失相抵规则”进行裁判，且以金融领域中相关合同的履行利益具有不确定性，依据履行利益计算的金额与适当性义务违反事实的因果关系较弱㉗。此外，对法定义务的侵犯也契合侵权责任的产生由来。

结语

金融资本市场的发展愈发多元化和多样化，保险业和银行业的业务联合昭示着金融业愈发向纵深方向发展，双方的未来发展充满诸多可能性，但就目前分业管理、分业经营的模式之下，委托代销还是双方始终坚持的经营模式。银行作为代销者，并非销售合同的当事人，却直接参与了销售合同签订甚至往往对合同最终的订立起到巨大的作用。因此，为保障客户一方的权益，防止银行为了提高业务量、随意将高风险产品推荐给不适当的客户，最终造成严重的投资损失，有必要突破合同相对性要求代销方银行在销售过程中承担一定的义务，适当性义务就是其中之一。适当性义务直接影响了银行能够就何种理财保险产品向何种客户推荐、怎么推荐，直接关系客户的投资目标和投资风险，应当受到重视，包括但不限于以下：首先，适当性义务是一种法定义务，故违反适当性义务应当承担法律责任；其次，对于适当性义务的履行内容予以明确，使得银行方能够对义务如何履行更加清楚，法院裁判也能更为清晰；最后，将违反该义务的责任定义为侵权责任并采取侵权责任关于实际损失作为赔偿计算标准较为恰当，采用实际损失计算规则更契合客户要求赔偿的客观事实。同时,关于举证责任,应由银行对自己已经履行适当性义务承担举证责任,仅在投资者故意提供虚假信息和自主决定购买的情形下,才可免除银行的赔偿责任。针对投资者拒绝提供相关信息的情况，银行不得提供服务，如果银行违法提供服务，事后便不可以此为由要求免除责任。当然，银行想要完成前述这一整套履行适当性义务的合规防控体系，离不开专业人员提供专业服务的支持，如吸收律师加入进适当性义务的合规防控中，以便在完善的合规流程监控下能够尽力规避违反适当性义务的风险。

注释

① 方乐华：《我国“银行保险”发展的法律思考》，载《河南大学学报》，2005年第5期。

② 孙怡：《商业银行兼业保险代理业务问题研究——以投资者利益保护为视角》，华东政法大学硕士论文，2013年6月。

③ 张丽霞：《银行代销保险，牢记依法合规》，载《中国银行保险报》，2020年第9期。

④ 《中华人民共和国保险法》第八条。

⑤ 王锐：《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》，载《法律适用》，2017年第2期。

⑥ 曹兴权，凌文君：《金融机构适当性义务的司法适用》，载《湖北社会科学》，2019年第8期。

⑦ 陈广辉，张琳琳：《“歧路”并轨：银行机构违反适当性义务民事责任路径优化》，载《经贸法律评论》，2023年第1期。

⑧ 参见（2016）京01民终7081号和（2018）新01民终1463号。

⑨ 曹兴权，凌文君：同前注6。

⑩ 刘乃粱，韩玥：《金融机构适当性义务：发展源流与进路澄清》，载《金融与经济》，2022年第11期。

⑪ 陈广辉，张琳琳：同前注7。